当当网公司于2018年9月6日以高某某自2018年7月2日至今连续旷工为由作出了解除劳动合同的决定。二审法院经审理认为，当当网公司解除劳动合同的行为属于违法解除，当当网公司应继续履行与高某某订立的劳动合同。同时，当当网公司明确表示高某某原担任的产品总监岗位与性别无关。由此，跨性别劳动者是否享有平等就业不受就业歧视的权利，成为上述案件审理中应予明确的前提条件。
跨性别者被歧视性解除劳动合同的司法救济
本文刊登于《人民司法》2021年第22期
作者：窦江涛 王琳琳
作者单位：中国社会科学院大学 北京市第二中级人民法院
目次
引言：一起解除跨性别劳动者劳动争议案件引发的思考
一、跨性别劳动者享有平等就业不受就业歧视的权利
二、劳动者被歧视性解除劳动合同有权寻求司法救济
三、劳动者被歧视性解除劳动合同的司法认定
结论
引言：一起解除跨性别劳动者劳动争议案件引发的思考
高某某系当当网公司技术部产品总监。高某某于2018年7月2日至2018年9月6日期间因患易性症进行治疗，其于2018年6月27日通过微信向领导请病假，并于同日进行了男转女性别重置手术。当当网公司于2018年9月6日以高某某自2018年7月2日至今连续旷工为由作出了解除劳动合同的决定。高某某认为上述期间属于病假期间，且已经履行了请假手续，不构成旷工，当当网公司解除劳动合同之原因系就业歧视，属于违法解除劳动合同，故高某某要求与当当网公司继续履行劳动合同。当当网公司另主张高某某未按公司规章制度的要求履行请假手续，且以高某某的工作岗位具有不可替代性和唯一性、身体原因不能适应工作强度、当当网公司的员工表示无法与高某某一起工作等原因主张不再继续履行劳动合同。据此，当当网公司与高某某解除劳动合同的行为是否违法、双方订立的劳动合同是否应当继续履行系该案之争议焦点。
二审法院经审理认为，当当网公司解除劳动合同的行为属于违法解除，当当网公司应继续履行与高某某订立的劳动合同。高某某所患的易性症是一种少见的性别身份认同障碍，属于精神类疾病。根据《性别重置技术管理规范（2017年版）》之规定，作为性别重置手术的手术对象应当满足的条件十分苛刻，是否手术的确定时间只能来自于其做手术前的最后一刻，这与进行普通常规手术具有极大不同，故虽然高某某选择进行性别置换手术并非突发事件，但私密性和抉择的难以确定性，决定了高某某选择手术当天向领导口头请假，并于事后申请线上审批的行为符合一般人的逻辑和认知。高某某申请病假时先提交了人为遮挡的病假单，后应公司要求提交完整原件，考虑到大众对性别置换的认知和接受程度，以及性别置换手术后的心理调适过程，其行为具有一定合理性。且高某某在当当网公司提出质疑后亦补交了未加任何遮挡的病情证明单，当当网公司在解除劳动合同前已经充分了解了高某某申请病假的原因，其作为用人单位的知情权已经得到实现。加之当当网公司《员工手册》所设置的预先请假制度虽具有劳动规章制度的效力，但并不能就此推断出“非因突发事件未预先请假=旷工”的结论。综上，高某某并不存在旷工行为，且当当网公司与高某某解除劳动合同的劳动规章制度依据亦不充分。关于双方是否具备继续劳动合同的条件，高某某主张即使其技术部产品总监岗位被替代，其亦可以接受其他岗位。同时，当当网公司明确表示高某某原担任的产品总监岗位与性别无关。高某某提交出院小结等证据证实其身体条件完全可以开展工作，现有证据并不能证实高某某进行性别置换手术后不能适应当当网公司的工作强度。公安机关已根据《关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》将高某某的性别由男性更改为女性，高某某即有权以女性的身份如厕，其他同事也应当接受高某某的新性别，以包容的心态与其共事。故当当网公司关于双方不具备继续履行劳动合同之主张，缺乏依据，法院不予支持。
劳动者享有平等就业和自主择业的权利，但我国现行法律法规中尚无对跨性别劳动者以及跨性别劳动者不受就业歧视的明文规定。对于跨性别劳动者主张用人单位基于就业歧视原因作出解除劳动合同等行为的，法院如何对就业歧视进行审查与认定、如何对跨性别劳动者提供司法救济，值得研究。
一、跨性别劳动者享有平等就业不受就业歧视的权利
（一）跨性别劳动者受到就业歧视所面临的法律困境
跨性别者是指性别认同异于指派性别（即出生时基于生理特征被指派的性别，或身份证上登记的性别）的人。医学界也经常使用性别焦虑、性别认同障碍或性别认知障碍来解释跨性别者。上述案件中，高某某为进行了性别重置手术的跨性别劳动者，其主张当当网公司解除行为的实质系对跨性别劳动者的就业歧视，故法院在审查当当网公司解除劳动合同行为的合法性时无法回避跨性别劳动者的就业歧视问题。
在审理上述案件时发现，我国现行法律法规中暂无“跨性别者”的表述，亦没有对跨性别劳动者不受就业歧视的明文规定，使得跨性别劳动者在受到就业歧视时面临法律空白、救济受阻的困境。具体而言，劳动法、就业促进法等多部法律虽然明确了劳动者享有平等就业和选择职业的权利，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视，但我国反就业性别歧视的相关法律条款呈现碎片化、原则性的特点，对于用人单位是否存在就业性别歧视行为缺乏认定标准和相应法律后果。此外，结合劳动法第十三条、就业促进法第二十七条等法条，无论从历史解释的角度还是体系解释的角度，我国现行法律体系中性别平等系指男性与女性的平等，即当前规范意义上的性别应作生理性别论，尚未突破二元性别壁垒对跨性别劳动者的就业权益有所保护。
由此，跨性别劳动者是否享有平等就业不受就业歧视的权利，成为上述案件审理中应予明确的前提条件。
（二）跨性别劳动者不受就业歧视系法律应有之义
宪法、民法典中的相关规定，均明确了中华人民共和国公民（自然人）的人格尊严不受侵犯、基于人格尊严产生的人格权益受法律平等保护之理念。人格权制度的基本价值就是维护个人的人格尊严；人格尊严是指每个人作为人所应有的社会地位以及应受到的他人和社会的最基本尊重。跨性别劳动者作为独立的自然人个体，亦系我国公民，应适用我国上述法律之规定，其人格尊严应予尊重，基于人格尊严产生的人格权益应受平等保护。一方面，根据《现代汉语词典》“歧视”一词释义为“不平等地看待”，故针对跨性别劳动者的就业歧视意味着跨性别劳动者的人格尊严被侵犯，与宪法规定相违背。另一方面，劳动与就业不仅是公民获得财产的最基本途径,而且是公民实现自我价值和自我完善的基本方式，故平等就业系跨性别劳动者基于人格尊严产生的人格权益，应适用民法典获得平等保护。
此外，我国立法上对性别的解释虽暂限于生理性别，但就业促进法等法律中“不因性别等不同而受歧视”之“性别”与“等”二词，亦可通过法律解释的方式将跨性别劳动者不受歧视之义涵盖，实现法律解释对现行立法进行有效补充。
同时，我国先后批准或加入的《（残疾人）职业康复和就业公约》《同工同酬公约》《就业政策公约》《经济、社会及文化权利国际公约》《歧视（就业与职业）公约》均明确了劳动者平等就业、不受歧视、同工同酬的原则。例如《歧视（就业与职业）公约》中强调了不得基于性别等任何因素区别、排斥或特惠，取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等，并要求各成员出台促进就业机会平等和待遇平等的国家政策，以消除就业和职业方面的任何歧视。故我国现行法律保护跨性别劳动者平等就业不受歧视亦是履行缔约成员国的应尽义务。
通过对我国现行法律法规的分析与解释，结合我国批准或加入的国际公约，上述案件法院判决认定了跨性别劳动者享有平等就业不受就业歧视的权利。
二、劳动者被歧视性解除劳动合同有权寻求司法救济
（一）反就业歧视贯穿求职及劳动合同履行全过程
求职招聘阶段的就业歧视是社会公众最为熟悉，也是我国法律法规明确禁止的，如妇女权益保障法第二十三条，人力资源社会保障部、教育部、司法部、卫生健康委、国资委、医保局、全国总工会、全国妇联和最高人民法院《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》中明确禁止就业性别歧视行为。
劳动合同履行中的反就业歧视亦不应忽视。用人单位基于某些与工作内容、工作岗位或个人工作能力无关的其他因素，而在劳动报酬、职级晋升、岗位安排、福利待遇、劳动合同解除等方面不能提供与其他同等情况员工平等待遇的，即构成劳动合同履行过程中的就业歧视。
可见，反就业歧视贯穿于求职招聘及劳动合同履行全过程。
（二）劳动争议案件无法回避劳动合同履行中的就业歧视问题
2020年12月修正的《民事案件案由规定》中，在“一般人格权纠纷”项下增加了“平等就业权纠纷”，向劳动者提供了有效的救济途径。但在劳动合同履行中，就业歧视往往体现在用人单位的具体行为上，如通过调岗降薪、违法解除劳动合同等行为实质上影响劳动者的劳动权利。根据民法典第九百九十六条之精神，劳动者可以自由选择提起平等就业权纠纷之诉或者劳动争议之诉，同时获得人格权利与劳动权利的救济。如劳动者因用人单位在劳动合同履行中的就业歧视行为导致劳动权利被侵害而提起劳动争议之诉时，法院实质上无法回避就业歧视的问题，而是应对行为表象下是否存在就业歧视进行实质性审查，才能真正判断用人单位之行为的合法性，并避免与平等就业权纠纷之诉作出相互冲突的裁判结果。
同时，劳动合同法第三十九条、第四十条亦要求法院对用人单位解除劳动合同之原因的合法性进行审查，上述规定为法院在审理劳动争议案件时针对就业歧视因素进行审查提供了法律上的依据，因此，用人单位基于就业歧视的原因解除劳动合同，显然不能认定为合法行为。据此，劳动者（包括跨性别劳动者）被歧视性解除劳动合同后，有权提起劳动争议之诉寻求司法救济，法院在劳动争议案件中应对用人单位是否属于歧视性解除劳动合同作出判断，才能进而作出解除劳动合同行为是否合法的认定，上述案件即确立了这一原则。
三、劳动者被歧视性解除劳动合同的司法认定
（一）劳动争议案件中歧视性解除劳动合同的审查要素
歧视包括直接歧视和间接歧视（直接歧视是指在本质相同或相似的情况下，特定群体或个人的权利因法律禁止的区别事由而受到或者可能受到比他人不利或优惠的对待；直接歧视在主观上是故意的，在形式上是可识别的。间接歧视是指在形式上无差别规定，但在事实上与实现合法目的不相关、不必要、不合理，其适用的效果是把被法律保护的特征群体处于与他人相比不利或特惠的地位而构成的歧视），主要差别在于前者具有明显的故意与歧视行为，后者则表现为用人单位中立行为的不合理、不必要、不相关性。结合上述两类歧视的特征，法院在审查就业歧视因素时，应从以下两方面进行审查：
1.用人单位的解除行为是否构成差别待遇
法院审查用人单位作出的解除行为时，除审查一般劳动争议案件解除行为的实质要件与法定程序外，应重点审查用人单位解除行为本身的必要性，由此判断是否构成差别对待或差别影响。在举证责任分配上，首先由劳动者对用人单位涉嫌歧视性解除劳动合同进行初步举证。
2.用人单位的解除行为是否具有合理理由
法院应对用人单位解除行为具有合法性、合理性的抗辩理由进行审查。针对劳动者的主张，用人单位可以证明其行为并非就业歧视，而系基于正当职业资格的内在要求、合理必要的商业经营需要、法律规定的特殊保护措施、对特定人群给予的特殊优待措施、出于国家安全需要的原因等进行就业歧视抗辩。而劳动者对于用人单位的抗辩可再次进行反驳，证明用人单位作出解除行为的混合动机中歧视系主要原因，且非因歧视不会作出解除行为，或者用人单位存在可替代性的商业实践等。
通过对用人单位解除行为必要性、解除理由合法合理性的审查，法院对于因就业歧视解除劳动合同的劳动争议案件可以作出更为准确的司法认定。对于用人单位基于就业歧视解除劳动合同，劳动者据此主张解除劳动合同行为违法的，法院应予支持。
（二）就业歧视之原因不构成阻碍劳动合同继续履行的情形
法院在认定用人单位构成歧视性解除劳动合同的情况下，劳动者有权获得违法解除劳动合同经济赔偿金或继续履行劳动合同的法律救济。而继续履行劳动合同作为重要救济手段，对于真正消除就业歧视、实现平等就业具有重要意义，可以起到填平因就业歧视所造成的劳动权益之损害的作用。而劳动者主张继续履行劳动合同时，用人单位又以不具备继续履行条件为由进行抗辩的，法院必须甄别抗辩理由中是否存在就业歧视的原因。由于歧视性解除劳动合同是违法的，因此就业歧视的原因就应当排除在阻碍劳动合同继续履行的情形之外。
上述案件中，当当网公司虽以岗位已被替代为由进行抗辩，但其于2019年7月22日发给高某某的邮件中存在“精神病人发作，其他员工的恐惧、不安和伦理尴尬，如厕问题”等描述，体现出当当网公司拒绝继续履行劳动合同的实质原因系对高某某跨性别者身份及进行性别重置手术的歧视。因此，上述案件判决最终认定就业歧视之原因不应阻碍劳动合同的继续履行，判决双方之劳动合同应予继续履行。
结论
我国现行法律法规中虽暂无对跨性别者的表述，但通过法律解释的方式，跨性别劳动者不受就业歧视系法律应有之义，即跨性别劳动者就业，不因性别认知、性别表达及转变性别而受歧视。用人单位基于就业歧视的原因作出解除劳动合同决定，劳动者据此主张解除劳动合同决定违法的，法院应予支持。用人单位基于就业歧视的原因违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，就业歧视的原因不构成阻碍劳动合同继续履行的情形。
输
编者注：为方便阅读，已隐去注释，如需引用，请查看纸版杂志原文。
●员工做变性手术被公司按旷工解雇，法院判出史诗级判决
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编辑：朱 琳
排版：孟祥宇
审核：刘 畅
